Autor: Livellara, Silvina María
1) ¿Qué situaciones configuran el mobbing laboral? El mobbing es una situación donde una persona se ve sometida en su lugar de trabajo por otra persona u otras personas a una serie reiterada y prolongada de conductas hostiles. Se trata de un grave estrés psicosocial que trae aparejado niveles alarmantes de estrés crónico que pueden desencadenar un síndrome de desgaste profesional, “burn out”, además de otras enfermedades psicobiológicas.
Pero me parece importante referirme a las conductas que configuran mobbing desde la perspectiva de los derechos del trabajador que son violados teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico laboral vigente.
En tal sentido, las diversas manifestaciones de acoso psicológico deben ser encuadradas como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como “buen empleador”, actuando con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT) y de previsión.
A) Es así que el deber de brindar seguridad y condiciones dignas de trabajo, adoptando las medidas necesarias para evitar daños a la persona o dignidad del trabajador, debiendo observar especialmente las disposiciones vigentes en materia de medicina, higiene y seguridad en el trabajo y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo legalmente establecidas (art.75, LCT; Ley 19.587, decreto 351/79) se presenta como una de las más relevantes manifestaciones de este deber de previsión con relación al mobbing. Cabe señalar que a pesar de la modificación del art. 75 de la LCT introducida por la Ley 24.557, que suprimió la referencia que ponía a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas obligaciones a fin de preservar la salud psicofísica del trabajador, respecto del deber de previsión o de seguridad la situación no ha variado. Ejemplo: Las conductas que ejemplificamos como propias del mobbing y que podríamos vincular a la violación del deber de previsión según las normas citadas son: impedir que el trabajador utilice los sanitarios para sus necesidades fisiológicas, que no existan pausas y limitaciones a la duración del trabajo o simplemente la asignación de tareas excesivas o de difícil realización. Así como también hacerlo trabajar en condiciones antiergonómicas, sabiendo que ello constituye un daño para el trabajador; o bien el aislamiento físico del trabajador.
B) Otros de los deberes, comprendidos en el de previsión, consiste en la obligación de ejercer las facultades de dirección, ius variandi, disciplinarias y de control, con prudencia y razonabilidad, dentro de los límites y con arreglo a las condiciones fijadas legal, estatutariamente o convencionalmente, con el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (arts. 64, 65, 66, 67, 68 y 70).
La ley quiere evitar que el empleador haga uso abusivo de las siguientes facultades: a) de organización, b) de dirección, c) de control, d) poder reglamentario, e) facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi), f) poder disciplinario. Esto guarda clara concordancia con lo dispuesto por el art. 1071, segundo párrafo del Código Civil, cuando sostiene que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Ejemplo: Entre las conductas propias del mobbing que serían violatorias del deber de ejercer razonablemente las facultades del empleador enunciadas ut supra tenemos: la de cambiarle constantemente y en forma arbitraria las modalidades de trabajo; el hostigamiento y la falta de comunicación; la propagación de conceptos peyorativos; la asignación de tareas humillantes o vergonzantes; retar al trabajador en público, agraviarlo o menoscabar su imagen; acusar y culpar injustamente al trabajador por hechos que le son ajenos; utilizar técnicas para sabotear las tareas del trabajador; molestar e interrumpir los trabajos que intenta realizar el trabajador; insultar y ridiculizar al trabajador; intentar agredir físicamente al trabajador.
C) Violación del derecho a la intimidad del trabajador (Como variante de un abuso en el ejercicio de las facultades de organización y dirección) Ejemplo: cuando se produce una invasión del ámbito íntimo del empleado a través de la utilización de micrófonos y cámaras en espacios privados, pesquisa del correo electrónico, inspecciones inconsultas e inapropiadas de pertenencias personales, saqueos y desaparición de bienes personales del trabajador (art. 63, 70, 71, 77 y 76 LCT) y art. 1071 bis Código Civil En tal sentido se puede consultar el Caso “P, M c/Cía de Servicios hoteleros SA p/Daño y Perjuicios”, CNCIV, Sala M, fallo de fecha 05/06/01.
D) Violación deber de ocupación Ejemplo: También en algunos casos, si el empleador utilizara como medio de acoso psicológico, la negativa de dar ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, infringirá su deber de ocupación (art.78, LCT) y E) Conductas discriminatorias: en otros, si acude a conductas discriminatorias al efecto, incumplirá la normativa general existente (Ley 23.592). Todas estas conductas serían propias de mobbing, aunque no es necesario que se den todas estas violaciones en forma simultánea para que exista acoso moral; a nuestro entender bastarían que dos o tres de estas conductas violatorias de los derechos del trabajador se dieran en forma continua durante un lapso de al menos tres meses.
2) ¿Cómo se calcula la indemnización del daño? Creemos que es más conveniente hablar de las vías para reclamar la reparación y que en tal sentido la incipiente jurisprudencia a nivel nacional nos está dando pautas orientadoras de cómo plantear la acción de las víctimas de mobbing. Al contrario de lo que sucede con los créditos laborales, donde el sujeto responsable siempre es el empleador, respecto de los créditos extralaborales (daño moral, incapacidad psíquica, daño material emergente pasado y futuro, gastos de tratamientos farmacológicos, traslados y lucro cesante), la legitimación sustancial pasiva se amplía enlazando tanto a la responsabilidad extra contractual del acosador o autor del daño como la del empresario que debe responder por el hecho de éste Se presenta una discrepancia doctrinaria que también vemos reflejadas en la jurisprudencia entre quienes consideran que la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por un dependiente es de naturaleza contractual por el principio de previsión y deber de indemnidad respecto al trabajador (art.75 LCT), y por otro lado quienes entienden que el fundamento normativo estaría dado por el art. 1113 1era parte Código Civil.
En el caso del despido por motivos discriminatorios (como el calumnioso cuando se le imputa al trabajador una conducta penalmente sancionada) al igual que el despido directo o indirecto derivado de una situación de acoso sexual o acoso moral, lo que sucede es que, además del despido mismo se añade una conducta ilícita extracontractual que debe ser sancionada adicionalmente y aunque no hubiera mediado vinculación laboral. Si el empleador resulta ser autor directo del daño (instigación o cómplice), pues en tal caso no hay duda que su responsabilidad emana de un ilícito que excede el mero incumplimiento contractual, respondiendo extracontractualmente ya no de modo indirecto y concurrente sino en calidad de deudor directo y solidario. Asimismo para la hipótesis que no se pruebe el dolo del agente o victimario (DOLO EVENTUAL arts.934cc, 902 y 904 del Código Civil) o (dolo Directo arts.1072 Código Civil y concordantes 931 y 933 CC) igualmente para la procedencia de las indemnizaciones extralaborales basta que se acredite la existencia de culpa o abuso de derecho (arts. 1071, 1075 Y 1109 CC concordantes art. 19 CN) También el empleador podrá responder en virtud del riesgo o vicio de la cosa de la cual es dueño o guardián, entendiéndose por tal el ambiente laboral tóxico creado para la consecución de un mobbing institucional.
El vocablo cosa se extiende para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y la actividad toda, cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas (ver SC BS. AS. “Ferreira, Gustavo Raul c/Benito Roggio e Hijos SA y otra indemnización por daños y perjuicios” (29/09/04)) A) Reparación conforme al art. 1 Ley 23.592 en el supuesto de conductas discriminatorias a través de las cuales se instrumenta el mobbing, el juez estaría condiciones de establecer una indemnización por el daño moral y material causado al trabajador aplicando la citada normativa.
Algunos casos jurisprudenciales son: Caso Lúquez, María concepción c/Mario A. Salles S.A. y otro s/accidente-acción civil, dictado por Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 22/12/05. Caso “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. p/Despido” intervino la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, el fallo dictado en fecha 09/08/07.
B) Reparación en el marco de la ley de Riesgos del Trabajo Una vez que al trabajador víctima de mobbing se le ha fijado una incapacidad psíquica producto del acoso sufrido, puede demandar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22, entre otros de la citada Ley. En ese caso el reclamo será tarifado utilizando las fórmulas de cálculo que dicha ley establece. En el siguiente fallo si bien coexistían un reclamo tarifado y otro de reparación integral contra la empleadora, la Cámara que intervino sólo condenó a la ART. Caso Correa Cerpa c/Aguas Dadone p/enf. Accidente, intervino la Sexta Cámara del Trabajo de la Pcia. de Mendoza, el fallo fue dictado el 03/08/05.
C) Reparación en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo y el Código Civil , reparación sistémica y extrasistémica. Otra alternativa es la de iniciar una acción sistémica contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo reclamando la indemnización tarifada por enfermedad profesional fuera del listado del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, solicitando las correspondientes inconstitucionalidades de los arts.6, 8, 21 y 22 de la citada Ley y en la misma demanda efectuar un reclamo extrasistémico contra la empleadora fundado en la normativa del Código Civil, solicitando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Riesgos del Trabajo o planteando el dolo eventual de la empleadora que habilita el reclamo civil. Se puede imputar al empleador responsabilidad civil a título de dolo eventual por aplicación del art. 39 ap.I in fine y art. 1072 C.Civil.
Claro que es una responsabilidad complementaria, sucesiva y excluyente, lo que significa que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley; y que el empleador responderá descontando de su condena el monto por el cual resulta responsable la A.R.T. En tal sentido recomendamos la lectura del siguiente fallo en que tanto la ART como la empleadora fueron condenadas: Caso: “Ferrer, Carlos Diego c/ Liberty art. s.a. y ots. p/ accidente” , Cámara Cuarta del Trabajo, Mendoza, 06/06/2006 D) Reclamo Civil de daño moral ante despido sin causa o despido indirecto vinculado a la violencia laboral: Mobbing y acoso sexual. El daño moral es susceptible de acaecer en cualquier rama del derecho y por lo tanto también en el ámbito del derecho del trabajo. Sin embargo, la forma de inclusión de los daños extrapatrimoniales en esta rama del derecho se encuentra en cierta medida condicionada al tratamiento que se le otorga al daño patrimonial, como consecuencia directa de la instrumentación de un sistema de indemnizaciones de tipo tarifario, que en ningún caso reserva un rubro específico para resarcir el daño moral.
En definitiva la doctrina laboral niega no la existencia del daño moral sino que el mismo sea susceptible de una reparación autónoma, porque considera que éste se encuentra reparado por medio de la indemnización tarifada. La doctrina mayoritaria sostiene que la indemnización legal tarifada, abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios (arts.519 y concs, Cód. Civ.).
La diferencia radicaría en que aquélla no toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el trabajador, sino fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. En función de esta diferencia, es que entienden que la objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de naturaleza a la fijación de una reparación “extra” por daño moral. Sin embargo se admite la reparación extra del daño moral cuando existe un ilícito extracontractual, en cuyo caso sí se considera procedente la reparación. A continuación citamos sentencias donde la parte actora, además de reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, ha solicitado la reparación del daño moral y los tribunales han admitido la procedencia del citado rubro. Obviamente en estos casos el despido directo o indirecto iba acompañado de situaciones constitutivas de mobbing.
Caso: “Parals, Eliana Verónica c/Bandeira S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala III. 22/11/06 Caso: “R.M.R. c/Boedo 708 S.R.L. y otro p/despido” Cámara Nacional del Trabajo Sala VII, Bs. As. 08/05/06 (Condena solidaria de la empresa y del gerente) Caso “Veira, Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A. p/despido” Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, Bs. As. 12/07/07 3) ¿Considera necesario el dictado de una ley que regule el Mobbing laboral? Considero que más que el dictado de una Ley que regule el mobbing sería conveniente introducir modificaciones en los Códigos de Procedimientos Laborales de las provincias, regulando medidas cautelares especiales para estos casos, la posibilidad de que la prueba confesional de la víctima quede incorporada como prueba del Tribunal y no pueda ser renunciada por la demandada.
En definitiva el tema probatorio es el que mayores dificultades presenta y en el que tal vez se debería trabajar más. Me parece interesante introducir algún tipo de normativa que proteja a los testigos del mobbing que van a continuar trabajando en la empresa, como puede ser una indemnización agravada, en el supuesto que sean despidos, habiendo transcurrido por ejemplo un año desde que rindieron la testimonial que pudo perjudicar a la empleadora. El marco normativo vigente protectorio y relativo a la reparación del daño nos parece adecuado, y así surge de la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia.
Fuente: - See more at: http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/04/11/2013/doctrina-del-dia-el-acoso-laboral-en-la-argentina-mobbing-violacion-de-derechos-laborales#sthash.AW2gGkoW.dpuf
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